摘要: 今世世界憲法危機需求放置在18世紀以降的三波憲法活動佈景下予以審閱。本文順次浮現了三組憲法對話，提醒出憲法思惟史上兩種最為基礎的憲法論辯范式。美國憲法霸權的式微經過歷程，是新不受拘束主義經濟憲法包養 形式主導的后果，加之多元主義文明政治的解構，羅斯福新政準繩曾經無法作為權力訴求的權衡尺度從而對憲法政治停止整合。政治議題與經濟議題在憲法層面的斷裂，不只在美國國際構成了憲法危機，也同時在全球層面帶來窘境。經濟議題的優先性、通俗法度的私法管理，最后有能夠醞釀出嚴重的憲法危機。暗鬥后樹立的以司法管理為中間的萬能憲法形式遭受愈益嚴重的挑釁，特殊是，超國度社會體系的運作曾經超逸出平易近族國度憲法管控氣力的范圍。三波憲法活動與三波法令全球化活動的內涵聯絡接觸闡明，在當下亟需憲法作為政治和法令體系構造耦合機制的從頭design，亟需重申憲法和公法維度的主要性，往返應全球法令成長面對的深入危機。中國與世界憲法次序存在的內涵張力，更是有待化解的法權扭結。
要害詞: 平易近族國度憲法 立憲活動 法令全球化 司法中間主義 新不受拘束主義
今世全球政治正從頭進進動蕩活潑期。既有傳統地緣政治沖突的回回；也有極端主義的突起，同時還有隨同跨國移平易近所帶來的福利國度危機；在分歧國度外部，隨同成分政治、文明政治、人權政治的鼓起，各類新型政治表達對傳統的憲法政治框架構成沖擊；不只是后發國度，傳統霸權國度也浮現出其憲法次序的松動。這一系列景象似乎并不是孤立的汗青事務，它指向了今世憲法次序所面對的深入危機。而要懂得當來世界性的憲法危機，則有需要將汗青視野追溯到20世紀90年月的東歐劇變以及暗鬥系統的崩潰。而在那一波世界汗青活動的巨響中，曾有過一段極易被人疏忽的憲法對話。
一、阿克曼—波斯納之爭：政治與經濟議題在憲法層面的斷裂
1992年，蘇東劇變之后不久，美國憲法學家布魯斯·阿克曼（Bruce Acerman）就出書了一本小冊子《不受拘束反動的將來》（The Future of Liberal Revolution）。[1]在此書面世之后不久，法學家理查德·波斯納（Richard Allen Posner）很快就在《東歐憲法評論》（East European Constitutional Review）針對該書頒發了一篇評論。[2]兩人對東歐改造議程提出了完整分歧的看法。
阿克曼批駁了東歐劇變之后所倡議的市場不受拘束化計劃（休克療法），在他看來，哈耶克、弗里德曼式的經濟公有化轉型，現實是將“不受拘束聽任本錢主義”同等于“不受拘束主義”，這不克不及給東歐國民帶來真正的同等和不受拘束。它一方面招致財富高度湊集，另一方面培養未受過傑出教導的無產階級，這對同等政治的介入理念是一個莫年夜嘲諷。[3]阿克曼以為，純真的經濟計劃缺乏以推進政治同等，僅僅以保衛公有財富和契約不受拘束為目標的當局難以耐久。在他看來，只要激活美國式的憲法反動，公佈一個卓有成效的成文憲法，樹立德國式的憲法法院，才幹構成“不受宰制的同等架構”（Undominated Equality），從而給東歐國民帶來真正的平易近主、同等和不受拘束。這在阿克曼對魏瑪憲法危機的評論中展示得很是清楚，在他看來，魏瑪德國的掉敗正在于它過度追蹤關心平易近法和刑法的技巧性題目，而未能將1848年不受拘束主義的反動結果加以憲法化，并在1919年構建一部耐久牢固的憲法。[4]
但是，波斯納在其書評中則指出，東歐社會的同等不受拘束和成文憲法沒有直接關系，東歐國民更需求的是經濟成長，而不是急于公佈一部成文憲法。英國的不成文憲法異樣可以或許勝利，而法國與南美國度的成文憲法活動則能夠掉敗。對于東歐國民的不受拘束更緊急的，是推進經濟成長，樹立一個穩固的不受拘束市場系統，最主要的是保證公有產權、樹立自力的中心銀行、取得國際貨泉基金組織的成員標準、個人工作化的司法系統、強無力的差人治安氣力等等。而一切這些，波斯納以為都不是經由過程美國式憲法所可以或許完成，除了權力法案，美國成文憲法不外是由一些有聯繫關係邦制、政治構造及刑突然，藍玉華不由愣了一下，感覺自己已經不是自己了包養網 。此刻的她，明明還是一個未到婚齡，未嫁的小姑娘，但內心深處，卻事法式權力的條目組成。[5]顯然，在波斯納看來，在東歐轉型中，經濟議題應當優先于政治議題，法治議題應當優先于平易近主議題。純真移植美國憲法，不克不及主動帶來經濟成長，也無法完成阿克曼所假想的同等和不受拘束。
在20世紀90年月暗鬥終結的汗青佈景下，這兩位份量級法學家提出的憲法計劃，在此后發生了兩種完整分歧的轉型計劃。那么，時隔二十多年再回頭來看阿克曼與波斯納之爭，兩位學者究竟誰對誰錯？這個題目尤其值得我們深刻思慮。
二、施米特—哈耶克之爭：公法與私法實際在憲法層面的對立
波斯納—阿克曼之爭的主要性，在于它代表了憲法思惟史上一種基礎的論辯形式。拉長汗青的視野，卡爾·施米特（Carl Schmitt）與弗里德里希·哈耶克（Friedrich Hayek）的爭辯就浮現出與阿克曼—波斯納之爭的類似性。[6]施米特和哈耶克在20世紀初葉的爭辯，現實與阿克曼和波斯納在20世紀90年月的對話，具有多個層面的類似性。
起首，他們都是在憲法危機的嚴重時辰，對憲法政治的計劃作出了分歧標的目的的決定。施米特—哈耶克、阿克曼—波斯納，在這兩組時隔快要一個世紀的爭辯中，我們會發明一個風趣景象：在施米特和阿克曼之間，他們都誇大了政治維度和公法實際的主要性，以為憲法危機要經由過程政治立憲的方法處理；而哈耶克與波斯納，則誇大經濟維度和私法實際的主要性，面臨憲法危機，他們都偏向經由過程一種通俗法的漸進式的經濟主義憲法方法處理。
針對一戰后魏瑪共和國的市平易近—平易近法（civil）次序危機，以及“萬能國度”（total state）的成長趨向，施米特與哈耶克都站在憲法政治的高度停止了診斷。盡管政治態度完整分歧，但施米特和哈耶克對魏瑪憲法危機的剖析卻極為類似。
施米特把魏瑪危機解讀為“議會制立法型國度的瓦解”，[7]在他看來，危機至多包含以下幾個嚴重的汗青變遷原因及其憲法后果：
起首，德國的國度類型正從以“規范性”為導向，嚴厲區分法令/法律、立法者/法律者的立法型國度，向一種以“合目標性”法則為導向的行政權要統治型國度轉型。正如施米特靈敏指出的，最基礎的憲法牴觸，存在于名義上的規范主義符合法規性系統與現實上的治理型國度合法性之間的張力。20世紀德國的“經濟型國度”轉向招致了18～19世紀議會制立法型憲法政體的危機，“向萬能國度的改變”，曾經轉變了18世紀制憲權實際所內在的“不受拘束”寄義。[8]
其次，18世紀古典制憲權實際預設了一種共和主義平易近主的美德概念，它虛擬了同質的國民可以作為廣泛制憲權的擔綱者，進而可以在議會代議、對的的法、睿智立法者與公意（volonté générale）之間樹立起持續等式。[9]而“治理型國度”對實證法的生孩子，就不再訴諸抽象的國民公意與廣泛代議之間的聯絡接觸，而是直接“根據本身”樹立次序，從而崩潰了代議制立法所內在的“規范主義”導向。其成果是，議會制立法型國度的規范主義符合法規性，就改變為每次由大都決定的空泛效能主義，并與權要體系體例的非人格化相聯合，進而促進符合法規性與技巧性效能主義的同盟。[10]
第三，18世紀制憲權實際預設了議會大都與同質的國民意志的彼此分歧性，由此包管議會立法可以或許與“公意”堅持分歧，而防止淪為“眾意”的密屋讓步，從而可以在規范和號令、感性與意志之間保持嚴厲區分。可是，如許一種預設，現實請求樹立一種嚴厲的國度/社會二元論，它要防止國度代議者與社會民眾樹立直接聯絡接觸，相反，需求在二者之間樹立必定的隔離機制，由此才幹確保議會立法成其為“法”的品德（廣泛性、斷定性、穩固性等）。可是，“管理者與被管理者、號令者與遵從者的平易近主統一性”[11]這一18世紀制憲權實際的預設，到20世紀初葉隨同政黨政治的成長，曾經不再實際，為國度廣泛代議的議員抽像，已被在選舉市場上贏得獲取選票的政客抽像所代替。由此，議會立法也就淪為政客之間算數意義上的大都加總，因此能夠構成“大都人虐政”的局勢。
第四，由上述政治轉型帶來的代議制危機，進一個步驟凸起了施米特所誇大的議會政體“到達大都的機遇均等”[12]準繩的主要性，也即分歧政黨都有同等機遇獲取政權，“多數派”有同等的機遇成為“大都派”。不然，在朝黨就有能夠壟斷符合法規性生孩子并排擠其他貳言黨派。“在朝黨自行決議本身答應國際政治的敵手有什么舉動的能夠性，借此自行決議何時開端宣佈競爭者為不符合法令”，[13]由此招致的后果，則是當權大都派不再僅僅只是政黨，而直接成為國度自己，即所謂政黨國度化或國度政黨化的風險。這也是施米特指出的魏瑪憲法危機的焦點特征：即黨派政治對議會政體的綁架。
最后，由于分歧黨派（fraction）都爭相從本身的政治保存動身來對憲法說明發生影響，不再保衛廣泛制憲權的同一性，而僅僅“享用不擔任任地影響國度意志的一切利益和政治事務的風險”。[14]由此，選舉也就演變為一種全平易近直接平易近主的經過歷程，而“不再是遴選和選拔精英并樹立一個自力的代表制意義上的選擇”，[15]議會也就淪為了“治理型國度”與全平易近直接平易近主的一個中介環節，不再具有18世紀的廣泛制憲權意義。進而，它就無法對社會承當起政治整合和政治導向的效能。其成果，憲法就淪為了“黨派政治立法企業的產物”[16]：
符合法規性和合法性就成了戰略性東西就連憲法也分化成其彼此牴觸的成分息爭釋能夠性，任何對一種‘同一’的規范主義虛擬，都不克不及夠禁止每一戰斗著的群體捉住看起來最合適于讓本身以憲法名義把否決黨打翻在地的憲法條目和憲法文句。在這種情形下，符合法規性、合法性和憲法不是禁止內戰，而是有助于激化內戰。
與施米特對魏瑪憲法危機的診斷一樣，哈耶克異樣對魏瑪代議制做出了嚴格批駁，在他看來，代議機構的效能曾經釀成了發動“同意看法”，不再是表達被代表者的看法，而只是把持和擺布他們的看法。[17]與施米特具有配合點的是，哈耶克也對峙憲主義（constitutionalism）和憲法性法令（constitutional law）做出了區分，但也恰是在這里，呈現了他們的焦點不合。[18]
其差別在于，哈耶克現實上是把作為“公法”（thesis）的憲法性法令懂得為“組織性規定”，從而從屬于作為“私法”（nomos）的“合法行動規定”（rule of just conduct）。“憲法”只是“旨在確使自生自覺的法令獲得遵守的下層架構（superstructure）”，而不是其他一切法令的淵源。[19]它作為唯感性準繩（rational principles），只是先行存在的私法的一種下層架構，絕對私法而言，憲法只具有一種東西性價值。
與波斯納千篇一律，哈耶克也以為只要經濟學才幹供給處置自生自覺的抽象次序的實際手腕，市場次序是獨一能夠擴大至全部人類社會範疇的“全涉性次序”（comprehensive order）。[20]如許一個“全涉性次序”，則是由可以或許對“你的”和“我的”（meum and the tuum）做出界分的財富權軌制所組成。[21]它們存在于“萬平易近法（ius gentium）、商事法和口岸與集市的通例之中”[22]，它們由休謨意義上的三項基礎天然法——財物占有的穩固、依據批准的讓渡、承諾的踐履所組成。[23]
在這里，哈耶克的焦點題目認識是批駁20世紀政治的集中化偏向，以為一切底本應屬于小我不受拘束的私域空間，越來越遭到國度政治化和社會權利化的腐蝕，他批駁的重要對象，就是公法逐步代替私法的成長趨向，在他看來，公法代替私法成為調劑社會關系的重要規定系統，將不成防止的“通向奴役之路”。而哈耶克提出的憲法計劃，其焦點就是盼望經由過程憲法政體的從頭design，禁止當局權利對于市平易近經濟的肆意干涉，盼望可以或許經由過程私法來完成公法之治，經由過程私法管理來完成憲法之治。恰是是以，哈耶克批駁施米特的制憲權實際現實上是把不受拘束傳統的規定（nomos），演變成了一種由立法意志來裁斷的“詳細次序之型構”（concrete order formation）。[24]，這會招致不受拘束的自生自覺次序，改變為“一種辦事于有組織的好處團體同盟的全部權力性體系體例（a totalitarian system）”，其本源就在于施米特倒置了憲法/公法和私法/私域（private sphere）的優先順序。[25]這一剖析思緒，實在與波斯納對阿克曼的批駁是基礎分歧的，他們都盼望可以或許經由過程通俗法度的私法管理，經由過程經濟層面的自生自覺次序，經由過程財富權保證來保護憲法不受拘束，經由過程經濟憲法往返應憲法危機。
可是，恰好在施米特看來，如許一種經濟主義包養網 的憲法計劃，現實只看到了題目的概況。施米特靈敏的認識到，“聽任不受拘束主義”會導向政治的多元化偏向，也就是說，市平易近社會的自生自覺次序，不會僅僅保持在“往政治化”的“司法型國度”狀況，分歧的市平易近社會氣力，會逐步構成派系化的泛政治同盟，進而請求“治理型國度”的政治獎賞。魏瑪“萬能化國度”（total state）的呈現，在施米特看來，恰好就是市平易近社會法令“往政治化”的成果，假如沒有一種卓有成效的憲法計劃予以勸導和制約，就有能夠導向危機。分歧市平易近的多元好處/價值請求，都盼望依照本身的意志來試圖改革和影響國度政治。施米特地識到，市平易近社會的私法系統盡不是哈耶克和波斯納所以為的，一個純潔情勢主義的自生自覺次序。經濟議題的優先性、通俗法度的私法管理，最后有能夠醞釀出嚴重的憲法危機。在這一點上，阿克曼對東歐劇變之后“一邊倒”的經濟不受拘束化計劃，其擔心是和施米特分歧的。
三、憲法次序的危機紀律與美國憲法的霸權式微
這里存在一個汗青性的廣泛紀律：一旦呈現經濟和社會危機，傳統的司包養網 法型國度、市平易近社會與私法系統的往政治化效能，就會遭受質疑和挑釁，派系黨爭化（fraction）的大眾開端請求干涉封鎖的法令系統，嘲弄“偽善”的法官與lawyer 階級，這些泛政治化的社會請求，假如無法在有用的憲法管道中得以疏解，就會構成對既有法令次序的嚴重要挾，進一個步驟發生能人政治和威權主義的要挾。在施米特看來，在“聽任不受拘束主義”政體下，這種“泛政治化”的風險要更年夜。
在如許一個汗青視野下，我們就能更為清楚地掌握阿克曼與波斯納的爭辯。我們需求將他們放置在1945年之后樹立的美國化全球憲法次序的佈景下。[26]“第二次世界年夜戰”之后所樹立的美國憲法霸權，它的氣力現實同時存在于國際/國際、政治/經濟這四個維度：在其國際層面，業已構成新包養 政不受拘束主義的憲法準繩佈景；在國際層面，則經由過程馬歇爾打算及各類專門政策議題國際組織（世界銀行、國際貨泉基金組織、結合國、關稅與商業總協議等）構成對全球政治、經濟與法令議程設定的主導才能；在政治層面，經由過程憲法文本、三權分立、司法審查等軌制的全球移植；在經濟層面，則推進社會平易近主與經濟成長的工程。這四個政治法令工程，促進了美國憲法在“第二次世界年夜戰”之后不受拘束主義霸權位置的奠基。這一由美國推進的“內嵌性不受拘束主義”（Embedded Liberalism）全球范式的設定，是戰后美國憲法形式可以或許敏捷得以全球擴大的內涵動因。[27]至多在20世紀80年月之前，這一憲法工程的政治與經濟維度是一體性的，政治層面推進平易近主不受拘束，經濟層面增進社會同等，而“三個世界”則分辨以“社會平易近主主義”、“社會主義”和“成長主義”的形式在各自的憲法實行中予以完成。
可是，如許一種憲法政治的成長趨向，在20世紀60年月之后逐步經過的事況了變更。隨同美國國際的兩年夜成長潮水，一方面是多元主義文明政治的成長，另一方面則是經濟層面的新不受拘束主義轉向。前者包含性別、種族、族裔、性等議題，后者則誇大撤消經濟管束、開放本錢市場、金融不受拘束化等議題。這兩個看似沖突的憲法議題又構成了一種牴觸的聯合：新不受拘束主義經濟帶來的貧富分化，部門可以經由過程新文明政治的反輕視、多元主義的包涵性成分權力來補充和掩飾，這就構成了一種特別的憲法政治。新不受拘束主義和文明政治的聯合，招致了美國羅斯福新政不受拘束主義準繩的式微。社會平易近主主義和經濟再分派，在美國憲法中不再可以或許作為價值定奪的焦點尺度。“再分派主義”準繩無法再作為協調分歧權力沖突的尺度，分歧權力之間構成的內涵沖突，成為了一種文明本體論意義上的認異性沖突。
新政憲法準繩的全體性（integrity）塑造效能被損壞了。一方面是政治平易近主的修辭，另一方面倒是經濟貧富差距拉年夜的現實，而其處理前途，則是用文明政治和多元主義話語來彌合與掩飾。由于成分政治的解構，社會平易近主主義曾經無法再作為分歧權力訴求的權衡尺度從而對憲法政治停止整合。相反，請求經濟再分派的憲法活動，不只能夠與盼望保持近況的新守舊主義者，也能夠與文明/成分政治的反經濟主義不雅點產生難以協調的沖突。大批彼此沖突的權力請求，構成對國度憲法中立性和抽象性的普遍壓力，進而招致分治的當局（divided government）與南北極化的國會（polarized congress）。[28]
此時，政治議題與經濟議題在憲法層面的斷裂，不只在美國國際構成了憲法危機，也同時在全球層面帶來窘境。這一斷裂在憲法實際層面的反應，就在阿克曼與波斯納20世紀90年月有關東歐轉型的計劃不合中得以了充足展示。在阿克曼和波斯納之間，政治議題和經濟議題不再是“雖然很隱晦，但她總能感覺到，丈夫在和她保持著距離。她大概知道原因，也知道自己主動結婚，難免會招來猜忌和防備，第二次世界年夜戰”之后新政不受拘束主義憲法所奠基的一體性準繩，相反，他們更偏向于各執一端來主導憲法工程。由波斯納—哈耶克“通俗法立憲主義”（common law constitutionalism）所代表的美國憲法全球移植，在20世紀80年月之后經由過程新不受拘束主義全球轉向，經由過程“華盛頓共鳴”和“全球管理”（以WTO為代表的全球商業投資系統改革、以IMF和巴塞爾委員會為代表的全球金融系統改革）成為世界憲法活動的主流。它請求付與跨國公司不受拘束的舉動選擇權、否決商業維護主義、撤消當局管束、開放本錢市場，以樹立起“自生自覺”的全球商業投資次序。這一跨國化潮水，則又反過火來強化了美國國際憲法議題的新不受拘束主義和新守舊主義轉向。[29]這就構成了一種牴觸的景象：美國憲法向全球推行，在政治層面，它供給了一種“普適性”的政治計劃，但在經濟層面，美國憲法在全球則又浮現出一種霸權抽像：它招致了世界政治的帝國化，同時又構成了新不受拘束主義的社會不服等，固然在政治層面呼吁平易近主不受拘束，但在社會層面，美國憲法似乎制造了新的經濟抽剝形狀。這招致美國憲法在全球層面的霸權式微經過歷程。這實在也恰是阿克曼在《不受拘束反動的將來》一書中所流露出來的最為最基礎的擔心。
美國戰后憲法依托于“凱恩斯主義—威斯特伐利亞框架”（Keynesian-Westphalian frame）[30]所形塑的“全體性”憲法價值，已在新的“差別政治—新不受拘束主義框架”（politics of difference- neoliberalism f包養 rame）中墮入了表裡窘境。阿克曼與波斯納的不合，也正如施米特和哈耶克的爭辯，其最基礎就在于經濟議題與政治議題在憲法層面一體性的斷裂，這種內涵決裂，則又在晚近以來愈益昌隆的各類成分/文明/認同符號的法令發動下變得更為激烈。
是以，再來察看以後的世界憲法危機，也會發明到異樣的汗青紀律：隨同金融危機的余波，世界性的貧富差距加年夜，分歧的社會群體開端質疑這套“新不受拘束主義”經濟系統和保證這套經濟機制運作的私法系統，進而挑釁此一系統背后更為焦點的“美國憲法”形式。以後，各類好處政治、成分政治、文明政治的法令符號，現實上都揭穿了“第二次世界年夜戰”之后所樹立的新政不受拘束主義憲法的內涵危機。也恰是在這個意義上，以後現實面對著與20世紀初葉魏瑪憲法危機異樣的癥狀：私法次序的威望性遭到質疑，司法的往政治化效能遭到沖擊。由此，各類泛政治化請求顯現，不竭構成保守的、極化的黨爭和派系，從而對體系體例化的憲法政治組成強盛壓力。[31]只不外，魏瑪時代表現為18世紀平易近族廣泛制憲權實際與議會平易近主制的危機，而以後則表示為“威斯特伐利亞—凱恩斯主義”制憲權實際和司法中間主義（judicial centrism）的危機。也就是說，“第二次世界年夜戰”之后特殊是20世紀60年月之后所樹立的以司法審查、三權分立和人權保證為焦點，以美國憲法為底本的憲法次序系統，其政治整合效能與全球擴大才能遭受到挑釁。而政治立憲與制憲權之類的議題，則從頭有復蘇和激活的跡象。
當然，同時也要留意到，魏瑪時代的憲法危機和以後的憲法危機，依然存在一個實質的差別。在魏瑪時代的德國并不存在司法審查軌制，司法權利很是單薄，是以，魏瑪的危機形狀重要表示為議會大都的獨裁、議會的黨派決裂與平易近粹政治的偏向。而以後憲法危機的佈景，則產生在司法管理已占據中間的時期，憲法包養網 和法院，至多在實際上，曾經成為判決一切政治題目的最后手腕。[32]在這種時期佈景包養網 下，各類泛政治化的社會請求，一旦得不到法院體系的有用接收，又被消除進進傳統議會政治和政黨政治通道的能夠性，就能夠借助今世通信技巧供給的方便性，直接自我政治發動涌上陌頭挑釁憲法次序。
比擬于傳統的議會立法政治，近二十年來樹立的司法管理，它的效能存在正反兩面。一方面，政治題目的法令化，可以到達更好的往政治化後果；但另一方面，個案式的、朋分化的、法式主義的技巧處置，也很難應對所有人全體性的政治介入需求，也就是說，魏瑪時代應對憲法危機，至多可以經由過程議會管道來停止，而此刻應對各類社會不滿，則假如僅僅試圖經由過程“往政治化”的司法管道來領導，就有能夠呈現年夜面積的政治排擠景象。一旦議會政治與政黨政治的管道被梗塞，就能夠將不竭集聚的不滿氣力驅逐上陌頭。
是以，以後的憲法危機與魏瑪時期比擬，其表示情勢分歧，但危機烈度能夠更為嚴重。再回到文章開首的阿克曼—波斯納之爭，現實上，在東歐反動之后，有關政治議題和經濟議題誰先誰后的憲法衡量困難，實在是經由過程20世紀90年月之后，由美法律王法公法全球化所推動的司法管理、法院中間主義的政治計劃得以協調的。也就是說，司法中間主義，一方面可以或許知足波斯納保證經濟產權的請求，同時，也經由過程司法審查軌制和權力法案機制的樹立，部門回應了阿克曼的政治立憲目的。憲法法院，是以也就成為了協調阿克曼—波斯納之爭的讓步機制。可是，從最基礎而言，如許一個憲法處理方法僅僅還只是一個讓步性的、協調化的拼盤計劃。而一旦呈現社會與經濟危機，私法機制的往政治化效能就會弱化，司法中間主義的往政治化效能假象就會逐步裸露出來。是以，以後的世界憲法危機，現實正使我們從頭回到施米特、哈耶克與阿克曼和波斯納的論爭時期佈景之中。政治立憲活動的鬼魂從頭回回。在筆者看來，這也許恰是第四波憲法活動醞釀和鼓起的汗青契機，對此，則有需要起首回想18世紀以降的三次制憲權活動。
四、18世紀以降的三波制憲權活動
假如做一個長時段的汗青描寫，從18世紀以來，世界汗青年夜致經過的事況了三波制憲權活動。[33]
第一波制憲權活動，是在西耶斯（Abbe Emmanuel Sieyes）時期，包養 它所應對的，是中世紀的品級社會構造及其品級會議憲法。由王室法（monarchical law）和習氣法（customary law）構筑的私法系統，以及由法袍貴族壟斷的巴黎高級法院，曾經損失了吸納社會沖突的法令威望。“法令至多應當做到中庸之道，但法令自己也清楚是特權的爪牙。法令看來是為誰制訂的？為了特權階層”。[34]“第三品級”（Tiers état）是以請求成為法蘭西平易近族廣泛制憲權的擔綱者（一種公民、一種代表、一個配合意志），請求“訴諸公民這個法庭”，打破“貴族化、教士化”的傳統法令系統，經由過程立憲活動，再造法國的共和政體。第一波制憲權活動，現實內含了法國反動和美國反動兩年夜形式。前者更凸起廣泛制憲權和國民主權代表的“階層”顏色，后者則更凸起“我們國民”（We the People）的清教徒財富倫理。這也組成此后分歧國度在面對開國任務時憲法design的兩個范式雛形。
第二波制憲權活動，是在施米特、哈耶克和凱爾森的時期，它所應對的，則是19世紀不受拘束主義的法令危機。20世紀初葉，英帝國治下的世界商業及其國際平衡系統，構成以“金本位”制為焦點的地盤、貨泉、休息力的加快脫嵌化趨向，經濟貧富差距和社會危機加劇，招致傳統的私法系統——以英國通俗法、法公民法典、德公民法典、美國洛克納主義（Lochnerism）為代表——“往政治化”效能的弱化，不滿的社會政治權勢請求轉變潘德克頓平易近法系統的封鎖性，請求經由過程議會政治和各類社會化立法，參與到市平易近社會的次序調劑。面臨如許一個萬能國度和社會國度的成長趨向，施米特、哈耶克、凱爾森都試圖經由過程分歧方法停止回應。他們的憲法計劃固然分歧，但面對的倒是雷同的憲法危機。第二波制憲權活動的結果最為豐盛而多元，此中既有涂爾干和狄驥的法團主義憲法計劃，也有施米特與韋伯的威望不受拘束主義計劃；既有哈耶克的奧天時學派憲法計劃，也有凱爾森的維也納學派計劃；既有列寧的社會主義憲法反動，也有羅斯福的新政憲法變更。[35]這各種憲法形式摸索，組成此后分歧國度在處理內戰和重建題目時的分歧憲法途徑。
第三波制憲權活動，是在1945年“第二次世界年夜戰”之后，重要由德沃金和羅爾斯完成其體系實際闡釋的憲法“全體性”（integrity）計劃，或可稱之為“萬能憲法”或“整全性”的憲法管理形式（total constitution）。[36]它所回應的，是在“第二次包養 世界年夜戰”之后的廢墟之上，處置納粹主義和法西斯主義遺留的實證法合法性困難。“遵法主包養 義”（legalism）的“往政治化”悖論，在“年夜屠戮”可怕中絕後迸發。古典的天然法傳統在“第二次世界年夜戰”炮火中隨同傳統國際法的式微徹底崩潰。第三波憲法活動，恰是盼望經由過程憲法來完成一種“新天然法”（Neo- Natural Law）之治，離別“萬能國度”（total state），走向“萬能憲法”（total constitution），來戰勝實證法次序的公理窘境。經由過程協調不受拘束主義與社會法范式，經由過程司法審查機制，完成不受拘束與同等的聯合，經由過程憲法的司法化來從頭完成法令戰爭。由此，則構成了美國憲法形式的全球霸權影響力。第三波制憲權活動的結果，重要包含司法中間主義、憲法法院、人權話語、法官管理的廣泛突起。[37]第三波憲法活動的美國化顏色濃重，這也招致全球憲法模擬美國形式走向趨同，以及反制美國霸權招致趨異同時并存的汗青景象。
剖析歷次制憲權活動，可以發明存在一些配合汗青紀律：
起首，憲法危機普通出自于經濟和社會危機，這往往招致傳統的私法次序與實證法威望的降落，在這時代，法令次序的自力性和中立性遭到挑釁，法令次序的往政治化效能不竭弱化，司法系統吸納社會沖突的才能連續減弱。由此，各類泛政治化的社會請求大批呈現，各類請求轉變分歧時宜的實證法系統和規范化次序的主意鼓起。反應于法令實際，則往往會浮現為公法實際的鼓起，挑釁以往私法實際的獨年夜局勢。
第二，制憲權活動的初始動力，往往來自體系體例化的精英政治之外，三波制憲權活動，就順次由第三品級、無產階層和多數派文明群體組成。第一波制憲權活動，其擔綱者是此前處于焦點精英決議計劃層（教士—貴族）之外的“什么也不是”的第三品級。第二波制憲權活動，其擔綱者是那時處于資產階層代議選舉制之外的宏大財產工人。第三波制憲權活動，其擔綱者重要則是男性白人成年基督徒之外的以性別、種族、性、膚色等為分界限的亞文明邊沿群體。這決議了制憲權活動的初始動力，起源于組織化的法令空間之外，表示為以“社會活動”為特征的自覺性法令舉動，而不局限于議會政治、行政決議計劃與司法審訊的傳統法令渠道。
第三，廣泛制憲權的代表者和擔綱者，其重要的權利展示平臺，則年夜致經過的事況了從18世紀的公民立法代議、20世紀上半葉的行政集權總統到晚近的憲法法官如許一個演化趨向。似乎存在一個從立法中間主義到行政中間主義再到司法中間主義這三權之間順次更替的周期紀律。[38]其重要緣由則來自于社會分化的加快。假如說，18世紀開國時代的派系之爭重要是政治精英外部的黨爭，那么到20世紀初葉，則已重要演化為國民民眾和精英政治之間的沖突，而到了20世紀下半葉，則已不再僅僅是憲法系統外部的包養 沖突，而是政治體系與其他社會體系（特殊是經濟體系）公道性之間的抗衡和沖突。從18世紀的國民主權—社會契約虛擬與派系黨爭之間的“公意”/“眾意”悖論，到20世紀初葉隨同公共範疇構造轉型（哈貝馬斯）與福利國度平安網展設所帶來的“不受拘束”/“同等”悖論，再到晚近以包養 來甚囂塵上的認可政治和成分政治對于“差別”/“莊嚴”價值的誇大，制憲權的表達與擔綱者日益分化，由原初全體性的“平易近族”和“國民”，慢慢過渡為碎片化、片斷化（Fragmentation）的“階層”、“階級”、“集團”甚至“小我”。對于好處/價值的法令整合機制而言，從立法中間到行政中間再到司法中間，現實也恰是制包養 憲權主體從18世紀古典的“國民”向晚近的“碎片化”與“片斷化”的小我化趨向轉移的需求和成果。
最后，憲法活動的發生是回應憲法危機的需求，在三波憲法活動中，分歧的處理計劃各有勝利也各有掉敗，成果佈滿不斷定性，回應能夠掉敗，甚至損壞原有政體，但假如不積極自動回應，普通城市面對戰鬥、反動、內哄、決裂的后果。開國、重建、新政這三年夜憲法義務，是對一國政法格式的嚴重考驗，特殊是對后成長中國度而言，這三年夜憲法義務有能夠在某一汗青時代浮現同時疊加之景象。這三堆疊加之危機烈度與題目蝟集，則能夠使政治家視憲法政治為不成能之畏途，并坐待平易近意火山激烈迸發而自我吞噬之日。
五、法令全球化與憲法活動的汗青合流
18世紀以降，響應于這三波憲法活動，世界法令也異樣經過的事況了三波全球化活動。[39]第一波法令全球化活動，年夜致在18世紀早期到1914年一戰之前，它以法公民法典、德國潘德克頓法學、美法不受拘束反動為代表，組成古典不受拘束法范式全球活動，它依托于以英帝國為代表的商業、軍事霸權為焦點的法令殖平易近和移植活動。第二波法令全球化活動，年夜致產生在20世紀初葉到1968年之間所謂的“短二十世紀”（short twentieth century），以法國社會連帶主義、美國新政、社會主義、法團主義、法西斯主義等思潮為代表，組成社會法范式全球活動，它依托于卡爾·波蘭尼（Karl Polanyi）意義上的社會反向自我維護，組成全球范圍內對不受拘束主義法令不雅的社會化反題，同時也組成20世紀反殖平易近法令活動的主要構成部門。第三波法令全球化，年夜致從“第二次世界年夜戰”特殊是20世紀80年月之后到2008年金融危機，它以公法新情勢主義、政策剖析法學、法式主義、法令經濟學、新管理主義等為代表，組成新不受拘束主義法范式全球活動，它依托于以美法律王法公法為代表的商業、金融、投資全球法令趨異化為焦點的法令不受拘束化活動。從18世紀以來經過的事況的這三波法令全球化活動，也正好對應于從西耶斯的第三品級憲法、施米特的威望不受拘束主義憲法到德沃金的赫拉克勒斯（Heracles）憲法[40]這三波憲法活動。此中包養 的對應關系，又年夜致可以分梳為以下若干條理：
起首，法令“全球化”活動重要依托于“私法”的“全球化”氣力。18世紀以來的平易近族國度主權次序，決議了法令傳佈依然囿于國土分化的邏輯，衝破法令國土分化的重要動力，則源自以本錢主義為焦點動力的跨國私法活動。由憲法活動創生的新法令范式，無論是不受拘束開國、新政社會主義或許新不受拘束主義理念，都需求響應的法令全球化活動，使其衝破政治國度的主權藩籬從而取得普世化的傳佈與移植。作為“公法”的憲法活動，倚賴作為“私法”的法令全球化活動。在這個意義上，阿克曼施米特的政治立憲理念，有賴于波斯納—哈耶克的經濟憲法實行。
其次，法令全球化活動在平易近族國度層面的“接收”，也仰賴于憲法在“公法”價值次序層面的焊定，無論是19世紀的平易近法典、20世紀的社會福利法和晚近的往管束法令活動，這三波全球化私法活動，都需求借助主權國度的憲法活動及其公權（public rights）范式的轉移。作為“私法”的法令全球化活動，仰賴作為“公法”的憲法活動。在這個意義上，波斯納—哈耶克的經濟次序藍圖，現實都仰賴于阿克曼—施米特的政治立憲design。
復次，每新一波憲法活動的醞釀，往往都出自前一波法令全球化活動的危機，舊有的“私法”危機，安慰了新的“公法”回復；異樣事理，新一波法令全球化活動的醞釀，也往往出自前一波憲法活動的危機，舊的“公法”危機推進了新的“私法”回復。“公法”與“私法”這兩波長時段汗青活動，既彼此照應，又彼此制約，彼此構成正題與反題，進而組成今世世界法令全球化與憲法危機的基礎汗青佈景。波斯納—阿克曼、哈耶克—施米特的汗青爭辯，將連續作為一種憲法爭辯的基礎形式而延續下往。
最后，法令全球化—憲法活動這兩年夜波法令范式的更替，包括有兩個維度：既有其各自外部法令范式的更替，也有兩波活動之間的彼此替換；既有私法/公法各自活動外部的形式更替，也有私法/公法活動之間的范式替換；同時，范式更替，并不料味著被代替范式的消散，分歧活動外部被更替的范式，既能夠在將來時光內被從頭激活，也有能夠在別的活動的外部以新的情勢回生。
綜上所述，以上兩波法令汗青活動，內含了私法/公法、國際/國際、經濟/政治、不受拘束/同等、自治/規制等多重矩陣關系，是我們懂得今世世界政治法令活動內涵機理的基礎實際框架。
18世紀以來的三波憲法活動，從西耶斯的第三品級憲法、施米特的威望不受拘束主義憲法到德沃金的赫拉克勒斯憲法，組成法令汗青活動的一個方面；三波法令全球化活動，從19世紀的古典不受拘束主義法范式、20世紀初葉的社會法范式再到20世紀早期的新不受拘束主義法范式，組成法令汗青活動的另一方面。法令全球化與憲法活動，彼此組成汗青正題和反題，既彼此照應，又彼此對抗，這也預示了第四波憲法和法令全球化活動呈現的能夠性。
六、弗萊堡學派—法蘭克福學派之爭：新不受拘束主義憲法的出生
瞻望第四波憲法活動，需求我們再次回到波斯納—阿克曼之爭。在波斯納所供給的東歐憲法計劃中，市場經濟飾演的腳色，現實上已盡不止于本錢主義系統的結構，它現實也承當了新東歐國度政治主權再造的效能。與阿克曼的制憲權建構想路分歧，“經濟不受拘束”被波斯納付與了引誘東歐政治主權重建的神圣任務。這就與純真的不受拘束主義憲法活動構成了差別。
在18—19世紀的第一波憲法活動中，經濟範疇的“聽任不受拘束”，其目標是導向構成一個自覺的市平易近社會以抗衡內在的政治國度，私法與公法的二元格式，組成一個同一穩固的法治國度框架的基本，并由此供給市平易近制憲主體經由過程社會契約構成政治配合體的法令基本。包養 而波斯納所供給的經濟主義憲法計劃，就已不只是為了樹立一個與政治國度絕對抗的市平易近—經濟空間，相反，“市場不受拘束”此刻直接成為了新國度主權的合法性起源。私法也不再只是一個部分法意義上的法令範疇，它在必定水平上可以直接代替公法，進而組成國度主權的新準繩基本。在波斯納對后暗鬥時期的法令次序構思中，經濟運動不再只是浩繁國度運動中的一個分支，相反，經濟成長和經濟不受拘束，曾經成為了一切國度和法令運動睜開的合法性基本地點。是以，經濟和私法準繩，就替換了政治與公法準繩，成為了新的憲法活動睜開的主導性氣力。這現實上就使后暗鬥時期世界憲法活動的內涵動力產生了一個主要的偏移，它不再是第一波憲法活動的“市平易近主義”準繩驅動，也不再是第二波憲法活動的“社會主義”價值指引，而是一種試圖完整脫嵌于政治主權和社會連帶約束之外的“新不受拘束主義”準繩。它努力于塑造一個可以自立運作，并從本身直接獲取合法性的本錢不受拘束游動和競爭的法令空間，并由此構成對國度政治主權的直接規范和塑造。
更值得留意的是，波斯納的憲法design，與弗萊堡學派（次序不受拘束主義學派）對戰后德國新憲法的計劃design，異樣也構成了一種與哈耶克類似的邏輯同構性（哈耶克自己也是主要的弗萊堡學派成員）。[41]波斯納盼望領導東歐國度“保證公有產權、樹立自力的中心銀行、取得國際貨泉基金組織的成員標準”，而弗萊堡學派對戰后德國憲法design的要義，也異樣是盼望新德國能從“經濟不受拘束的存在和實行中從頭找回其真正的基本”，“堅硬的德國馬克、令人滿足的增加率、不竭加強的購置力、有利的均衡付出”[42]，這些簡直就是波斯納憲法提出的另一個德國翻版。[43]弗萊堡學派所面對的挑釁，現實與波斯納構成了慎密的題目同構性，他們都異樣面對新的憲法空間的再造題目，波斯納和弗萊堡學派都試圖在舊的“極權主義”憲法次序坍塌的基本上，從頭確立一個新的不受拘束憲法，并且都努力于經由過程一個非國度的經濟法令空間的塑造，來從頭確立一個國度的憲法基本。在這個意義上，波斯納和弗萊堡學派以及哈耶克，現實上就同屬于“新不受拘束主義”的憲法活動陣營。
並且，與波斯納—阿克曼、哈耶克—施米特之爭所構成的憲法爭辯框架類似，弗萊堡學派異樣也有它的阿克曼—施米特式對手。霍克海默、阿多諾和哈貝馬斯所構成的法蘭克福學派，就供給了一個對峙于弗萊堡學派的憲法計劃，他們都盼望可以或許從“否認辯證法”和“商談感性”之中，逆轉第二波憲法活動內涵的東西感性、福利國度鐵籠以及生涯世界殖平易近化的風險趨向。與弗萊堡學派的經濟主義計劃分歧，法蘭克福學派和阿克曼、施米特一樣，都將其題目診斷聚焦于制憲權平易近自動力的從頭挖掘。[44]由此，我們也就可以說波斯納—阿克曼、哈耶克—施米特、弗萊堡學派—法蘭克福學派，這三組爭辯組成了憲法活動汗青上最為基礎也最為焦點的爭辯情勢，這一基礎的爭辯框架，也延長到了今世的憲法危機之中。
新不受拘束主義的制憲權計劃，其任務不再只是傳統不受拘束主義所努力的，在一個既有的國度空間外部確立一個不受拘束的法令空間，新不受拘束主義者將其批評鋒芒集中于第二波憲法活動的“社會主義”遺產。它們盼望推進經濟不受拘束，成為新“國度的奠定者和制約者、包管人和擔保人”[45]，經由過程新的經濟主體及其制憲動力，來贏得獲取一個新的政治空間塑造。而在這一“新不受拘束主義”的憲法活動中，包養網 無論是李斯特式的平易近族國度經濟維護、俾斯麥的國度社會主義、羅斯福新政主義、凱恩斯經濟干涉、蘇聯式打算經濟，甚至一切福利國度、社會平易近主主義和平易近主社會主義的軌制實行，都將與納粹主義、法西斯主義和極權主義一樣，被同一視為第二波憲法活動的掉敗遺產停止處置。[46]盡管它們的法令形狀完整分歧，可是在“新不包養網 受拘束主義”的經濟憲法視角下，這些憲法遺產都組成了一個內涵持續、不成朋分的風險全體。在“新不受拘束主義”的憲法框架下，最為焦點的憲法價值衡量尺度，則是福柯所歸納綜合的一種“逆不受拘束常量”的分辨——“不受拘束主義政策與任何一種情勢的經濟干涉主義之間的差別”。[47]
政體學說和主權實際不再組成焦點，相反，“經濟不受拘束”成為了一個具有廣泛規范性、可以橫跨分歧空間和時光維度的價值形式來審閱政治合法性的最終尺度。在這一經濟不受拘束的視野下，對于“國度權利無窮增加”的膽怯，就重要不是來自國民不受拘束和社會自我維護的斟酌，而是來自于對國度權利擴大能夠招致的任何經濟干涉情勢的順從。這組成了第三波憲法活動的焦點題目認識。而在這一題目認識的凝視下，無論是施米特抑或阿克曼，他們所努力的制憲權維度的擴大，都有能夠被批評為一種唯建構主義感性的自信，它們都能夠導向一種“經濟干涉主義”，施米特/阿克曼與納粹主義/極權主義比擬，實在也就只要幾步之遠。
假如說，第一波和第二波憲法活動，其配合動身點，都在于盼望經由過程憲法政體的design，均衡經濟社會與政治國度的內涵張力，而第三波憲法活動，則在其憲法design中，很年夜水平上撤消了政治維度的自足性和合法性。在這個意義上，暗鬥后所奠基的世界憲法次序，就不是18～19世紀不受拘束主義反動憲法傳統的回回，相反，它曾經產生了很是主要的改變。“市場經濟本身不是作為國度的制約準繩，而是對國度自始至終的存在和舉動停止外部調控的準繩”。[48]福柯證實，在今世的憲法實行中，私法不再只是公法的抗衡性和一起配合性範疇，相反，私法曾經成為了公法實際睜開的主導性和調控性準繩，經濟競爭和私法實際曾經成為主權建構與國度公法的內涵基本。在如許一種新的憲法準繩的指引下，私法實際不再只是取向于地盤一切權、契約買賣和侵權維護的消極司法裁判，而更主要的，是要經由過程私法機制的積極發動，將一切非經濟主義的原因（生齒、地盤、技巧、思惟、不雅念、基因、教導、天氣、周遭的狀況等）都拽進一個可以停止情勢化驅動的本錢競爭收集之中，進而為廣泛主義的市場化運作供給一個穩固規范化的法令次序框架。
是以，與古典不受拘束主義憲法的防御性情分歧，新不受拘束主義憲法帶有激烈的防禦性顏色。由於，新不受拘束主義所努力培養的經濟空間，不再只是一個天然性和現實性的經濟交流空間，它必需修正“已成現實的、物資的、文明的、技巧的和法令的基本要素”[49]以順應本錢競爭次序的請求。它還具有一種很是嚴謹、周密的情勢主義請求，努力于一種高度規范化的競爭邏輯的徹底貫徹和實行。在這一汗青改變中，私法實行的追蹤關心重心，就不再是債務與物權意義上的簡略交流和規范預期，而是供給一個可以連續辦事于靜態法令時空建構的軌制框架，著眼于差別、競爭和風險的生孩子與規制。它的制憲權主體，現實上不再是市平易近主體某人權主體，而是一個個具有內涵本錢—收益預算束縛的企業人主體，依托于嚴厲的情勢主義、法式主義、不留人情的經濟競爭邏輯的發動，從而構成一個可以連續衝破和機動應用國度主權鴻溝的全球市場—法令管理空間。在這個意義上，第三波憲法活動所鑄造的新不受拘束主義憲法，現實就具有一種極為激烈的全球化擴大沖動，而恰是這種內涵的經濟全球化沖動，又使第三波憲法活動墮入了一種深入的合法性危機之中。
七、超出“平易近族國度憲法”的憲法危機
以後的法令全球化和憲法危機，具有一個差別于以往的焦點特征，可以稱之為威斯特伐利亞系統樹立以來“三百年未有之變局”。也就是說，我們以後遭受的憲法危機，起首是平易近族國度憲法的窘境。[50]從17世紀到20世紀下半葉，平易近族國度憲法勝利完成了對宗教、經濟、政治、社會各範疇議題的國土化壟斷，與此同時，在一切社會範疇，依托于國度政治機械暴力壟斷及其政策生孩子與合法化機制，完成了政治體系超出于其他一切社會範疇的特別優勝性，這依托于兩年夜政治—法令假定的完成：
一方面，一切社會議題都可以壟斷在平易近族國度層面取得處理；另一方面，在平易近族國度外部，政治體系具有參與與整合其他一切社會範疇的特權與才能。基于這兩年夜政治—法令假定，進而型構呈現代平易近族國包養網 度憲法的焦點特征，即它著眼于私家權力與公共權利（市平易近社會—政治國度）的對稱性—抗衡性構造，并將世界政治空間朋分為主權同等—自力自立的法包養網 令分化格式，在政治體系的決議計劃生孩子、法令體系的實證法制訂、公共範疇的平易近主介入、私家自立的法治保證之間，經由過程橫向（三權分立制衡）與縱向（中心—處所權利劃分）的權利設置裝備擺設與制約，依托于權力法案的反應和激擾機制，完成了政治體系與法令體系的構造性耦合。
這些經典的憲法形式論述，同時還預設了一個極易被疏忽的要害要點：即平易近族國度憲法只需將其重心放置在政治體系的構造design上（所謂政體題目），由於它預設了一切其他社會範包養 疇可以經由過程政治體系的主權參與得以整合和牴觸處理。無論是宗教、經濟、教導、醫療、迷信、體育，都能經由過程政治體系具有合法性和所有人全體拘謹力的政治決議計劃生孩子得以規范、干涉和領導。一切社會議題可以在平易近族國度憲法的藍圖design之下停止把持和勸導。由此，憲法所關懷的焦點命題，也就只需求集中于政治與法令體系關系的設定，即所謂的“政體”（politeria）題目。由這些假定所決議，平易近族國度憲法的氣力，是以，也正在于平易近族國度的議題壟斷才能和政治體系的中間化假定，以及這種預設與現實汗青實行邏輯的合適水平
可是，晚近以來不竭加快的“全球化”活動，在這兩個假定方面，都對其構成了不容疏忽的挑釁：一方面，宗教、經濟、教導、醫療、迷信、體育，這一切社會範疇的運作平臺，曾經超逸和解脫了平易近族國度的國土壟斷鴻溝，在法令層面則凸起表示在分歧層面的“管轄權”（jurisdiction）膠葛；另一方面，以上這一切社會範疇也已構成了一種自我指涉（self-reference）、封鎖運作的代碼化（code）邏輯。[51]政治體系經由過程傳統的國會立法、行政管束、司法管理的形式，都很難可以或許真正主導這些社會體系的自成一體、自我擴大的封鎖運作趨向。政治體系業已損失了超出于其他一切社會範疇的特權性。它在法令實際層面，則已凸起表示為悲觀派的“法令多元主義”和灰心派的“法治終結論”。也恰是在這個意義上，波斯納與阿克曼在20世紀90年月面臨經濟議題和政治議題的各執一端，也可以在今世政治體系面臨經濟體系的中間特權性的損失上獲得說明，與此相反，在20世紀初葉，即便哈耶克與施米特對經濟議題主要性的評價完整分歧，哈耶克也依然和施米特一樣，可以寄看于憲法政體的design，來恢復經濟體系的自生自覺次序。
是以，以後憲法危機的關鍵點在于，既然無論是宗教、金融、商業、投資、科技、媒體、教導、醫療、體育，都已超脫出平易近族國度的范圍而在全球空間內活動，所以，假如還仍然試圖在平易近族國度范圍之內，經由過程傳統的憲法政體design來尋覓危機前途，就算即便是再高超的國度立法、行政和司法管理的技巧改良，都缺乏以應對以後危機的最基礎關鍵。[52]近代古典憲法假定它可以或許處理其平易近族國度國土之內的一切議題膠葛，而今世憲法例面對一個致命的拷問：憲法能否可以或許回應全球性的“金融危機”題目？今世憲包養 法能否還有才能，往返應相似“金融危機”如許的全球社會性—經濟性題目？[53]
從概況而言，“金融危機”無疑附屬于經濟議題，不該當是作為“公法”的憲法所追蹤關心的題目。但現實上，平易近族國度憲法實在又假定了它具有才能在其主權國土范圍之內，經由過程政治體系—法令體系的參與來整合全部經濟體系。而一旦今世憲法對于“金融危機”題目一籌莫展，所發布的各類政治—法令辦法，只能在概況上觸及卻無法真正處理由金融危機所觸發的社會動蕩，由此所帶來的危機，無疑將組成對憲法政體所自誇的“全體性”（integrity）政制次序的致命挑釁。而金融危機，也僅僅還只是一切正在超逸平易近族國度把持與政治主權導控的分歧社會子體系自我封鎖運作風險的景象一角。
對金融體系的治理，對跨國公司的規制，對宗教氣力跨主權國土分散和傳佈的題目，都已難以在平易近族國度的主權范圍內停止主包養網 導。分歧社會效能子體系自覺的憲法化趨向，使政治主權損失了同一分歧社會效能子體系運作包養網 的“全體性”才能。這些由全球商業、世界金融、民眾傳佈、體育活動、宗教團體、迷信研討所代表的體系性氣力組成的新次序，正連續滲透并深入轉變既有的主權國度憲法形式。這一新的憲法危機形狀，現實曾經超越了以往三波憲法活動的常態。也恰是在如許的實際察看視角之下，以後世界的分歧憲法危機景象，也就具有了其內涵的配合性危機特征，它不只具有與以往三波憲法活動類似的天生紀律，同時也具有懸殊于以往憲法危機的最基礎性特征。我們亟需更為準確無力的憲法概念，來超出現有的憲法實際框架。
八、結語：中國與憲法活動的三次全球化
本文順次浮現了波斯納—阿克曼、哈耶克—施米特、弗萊堡學派—法蘭克福學派這三組爭辯形式，它們分辨展示了在分歧的汗青時代，思惟家對于憲法危機所做出的基礎診斷框架的類似性——也即政治公法和經濟私法之間的優先次序及其內涵張力題目。它同時也代表了18世紀以降國度憲法形式選擇中所存在的基礎范式。阿克曼、施米特與法蘭克福學派以政治立憲和公法重塑作為憲法危機的衝破口，波斯納、哈耶克、弗萊堡學派則將經濟不受拘束和私法管理作為憲法成長的指南針。在政治立憲與經濟成長之間，一向存在持久的決定和拉鋸狀況，盡管自20世紀以降，經濟功效的考量正越來越壓服政治與法令的傳統思緒。[54]這兩種基礎憲法形式的對抗，也決議性地影響了分歧國度法令途徑的選擇題目。
與此同時，近代以來繚繞憲法與法令全球化睜開的兩波長時段汗青活動，曾經慎密地環繞糾纏到了一路，在其背后反應的則是經濟、政治和法令這三個體系範疇之間，汗青演變氣力不竭轉變與彼此調適的內在反應。而最后，則又要落實為若何經由過程憲法作為政治和法令體系構造耦合機制的design，經由過程憲法政體的切磋與實驗，對政治體系和經濟體系的運作做出整合性規范調劑的憲法命題。在如許一個汗青視角下，再來察看2008年金融危機之后迸發的各類憲法危機景象，就會有一個完整分歧的實際察看視野。
本文梳理了古代立憲史上三對思惟家之間的對話，從而回納了19世紀以降三次憲法年夜危機及其思惟應對，這三組對話分辨代表了汗青上的三次制憲權活動并回應了三波法令全球化活動。三組憲法對話提醒了政治憲法與經濟憲法形式之間的連續拉鋸，這種憲法形式之爭從一開端就浮現于近代反動以來列國的憲法扶植活動之中。法國年夜反動以來，私家自立和公共自立（消極不受拘束—積極不受拘束、人權—國民主權）一向處于彼此競爭之中。這是本文浮現的三組憲法爭辯形式的基礎題目認識佈景。私家自立是由人權（“不受拘束、性命和財富”這些古典權力）和一種匿名的法治來保證，而政治自立則從國民主權準繩引申，表現在平易近主的自我立憲之中。從實際上而言，人權和國民主權之間并非彼此戰鬥的狀況，平易近主不完成，法令就沒有自立性可言，反之亦然。人權與國民主權互相關注。平易近主和法治的這種共生關系，進一個步驟反應于憲法design中政治與經濟、政治和行政、公法與私法、立法和司法的多組互動關系之中，其關系定位的分歧則終極表現為憲法計劃的差別。米歇爾曼（Frank Michelman）在美國憲法傳統中就發明了一種張力，一方面是以稟賦人權為基本的無人稱的法治，另一方面是經由過程國民的主權意志而自我立法的配合體的自我組織。[55]桑斯坦也從美國憲法傳統中重構出共和主義政治不雅和不受拘束主義政治不雅之間對峙的兩條線索，并重構出一個同一性的概念——“麥迪遜共和主義”。[56]而阿克曼對于美國開國、內戰和新政時代憲法實行的詮釋，以及對于慣例政治與很是時代國民進場的區分，都可以看作是對人權和國民主權互生關系的分析。[57]
可以發明，在19世紀平易近族國度扶植初期，政治憲法與平易近主立憲的維度一向得以彰顯，政治體系、法令體系與經濟體系之間的效能分化與效能分立從而得以順遂睜開，繚繞著政治平易近主化、法令實證化與經濟市場化構成了一種正向的選擇性親和活動。政治立憲、權力維護與不受拘束商業三者之間具有內涵的正輪迴關系，這支持了古代憲法基礎框架與精力氣質的構成，其包養焦點要義在于以人的主體性作為法令權力系統結構的中間，并以此種古代天然法意義上的人之抽像作為平易近族國度文明認同的基本，進而在此平臺上以平易近主制憲作為政法系統合法性的起源和基本。政治國度與市平易近社會、國民主權與人權維護、公法系統與私律例則，這些兩兩關系之間所構成的靜態均衡與一體同源運作狀況支持了19世紀以來全部世界范圍內的古代立憲活動海潮。
本文所論述的三組對話也提醒出，近代平易近族國度立憲活動中呈現的多次危機，恰是上述實際上本應為一體同源關系的兩兩憲法張力關系的掉衡，並且越是晚近，經濟議題的優先性、往政治化的私法管理就越有壓服政治公法與平易近主立憲之勢。從這個角度而言，以後世界的政治動蕩現實是一場總體性的世界憲法危機，無論是后發國度的政治危機仍是歐美的福利國度與代議制危機，都是能夠已呈現的第四次憲法危機的表示。三組汗青對話所提醒的憲法爭辯基礎形式，依然可認為能夠的第四次憲法危機供給診斷：單方面誇大私法權力和司法管理的重要性，懼怕將平易近主與法治聯絡接觸在一路，乃至遺忘政治介入作為一個組成性準繩的意義。缺少真正的平易近主介入的私法權力的單向擴大，無法連續包管國民自立性的增加。憲法基礎權力無法單向地經由過程私法系統得以保證，而尤其需求平易近主立法者（國民主權）維度的包管。憲法活動的基礎動力只能來自真正的平易近主介入才幹獲得連續更換新的資料的自我懂得，而往政治化的經濟憲法形式現實只能將合法性生孩子機制依托于平易近族國度的經濟績效表示。只要依托于政治介入所促進的政治意志凝集的經過歷程，權力才幹經由過程政治自立取得實在證的法令化情勢。[58]
從三組憲法對話汗青時序察看，可以發明其逐步加強的憲法張力掉衡趨向，這闡明，自近代以來所樹立的威斯特伐利亞平易近族國度系統正在連續加快的全球化活動中遭到挑釁和沖擊，19世紀所呈現的社會體系效能分立趨向（政治、法令與經濟體系等）活著界社會的標準意義上依然鑲嵌于一種非效能分化的平易近族國度對立格式之中。這種世界社會與平易近族國度意義上的社會構造分化的磗格，其牴觸和沖突正集中地在以後裸露出來。暗鬥后樹立的以司法管理為中間的萬能憲法國度形式遭受愈益嚴重的挑釁，隨同著各類超國度社會體系的運作不竭超逸出平易近族國度憲法管控氣力的范圍。尤其是，當經濟憲法形式所依靠的平易近族國度經濟績效表示在這種加快全球化的經濟活動中逐步損失其安排才能，這種往政治化的經濟憲法形式的合法性危機就會連續裸露出來。是以，以後能夠面對的第四次憲法危機，既可以在本文描寫的三次憲法危機對話中取得實際啟發和經歷比擬，也正表示出較之以往更為辣手和更具挑釁性的癥狀。考驗在于，我們可否供給一種能充足說明復雜的社會實際，并且具有靈敏汗青認識與成熟政治判定的新的憲律例范性實際。
平易近族國度主權系統正在法令全球化的加快活動中，集中裸露出傳統國度憲法的深入窘境。而從以後憲法危機的內涵動因來看，新興經濟體，特殊是中國的突起，也恰是促發世界憲法危機的主要原因，由於“中國突起”在很年夜水平上轉變了世界經濟、政治和法令的總體過程，轉變了曩昔二十年全球汗青氣力漲落的基礎格式。
中國自近代以來歷經反動、開國、內戰、改造這一系列憲法活動的考驗。而以後中國的汗青處境卻與以往又有所分歧，由於中國在曩昔的三波憲法活動中，更多是作為一個主動的“掉敗者”和“挑釁者”的憲法成分，被強行拖拽進進一個古代的世界憲法系統。如許一種汗青命運，在明天已然呈現了一種吊詭的翻轉。中國在全球化的憲法成分定位中，正處于一種作為舊的“挑釁者”（challenger）和新的“好處攸關者”（stakeholder）若何對接的牴觸狀況中。它在政治主權上繼續了一種“社會主義”的特別性成分，但在經濟成長中又高度分送朋友了“新不受拘束主義”的全球經濟盈利。中國與新世界次序的這種內涵張力，構成了一種有待化解的法權扭結。可以預感，中國在能夠的第四波憲法活動中，必定將會飾演極為要害的汗青腳色，並且，這也加倍考驗，中國活著界性憲法危機和本身憲法成長這雙堆疊加的政治挑釁中的汗青聰明。
注釋:
[1]See 包養網 Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press （1994）.中譯本拜見〔美〕布魯斯·阿克曼：《不受拘束反動的將來》，黃陀譯，中國政法年夜學出書社2013年版。
[2]See Richard Posner, Book Review, Reviewing Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution （1992），1 East European Constitutional Review （1992）， pp.35～37.
[3]拜見前注[1]，〔美〕布魯斯·阿克曼書，第10～12頁。
[4]同上，第101～102頁。
[5]拜見前注[2]， Richard Posner書，第37頁。
[6]對哈耶克憲法實際及其與施米特的比擬，中文研討包養網 可拜見高全喜：《法令次序與不受拘束公理：哈耶克的法令與憲政思惟》，北京年夜學出書社2003年版。
[7]〔德〕卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤譯，上海國民出書社2004年版，第191頁。
[8]同上，第194頁。
[9]同上，第195頁。
[10]同上，第200頁。
[11]同上，第209頁。
[12]同上，第209頁。
[13]同上，第213頁。
[14]同上，第251頁。
[15]同上，第252頁。
[16]同上，第255頁。
[17]拜見〔奧〕弗里德里奇·哈耶克：《法令、立法與不受拘束：規定與次序》（第一卷），中國年夜百科全書出書社2000年版，導論，第5頁。
[18]施米特對憲法和憲法令作出了有名的區分，拜見〔德〕卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海國民出書社2005年版，第3～40頁。
[19]同上，第211頁。
[20]同上，第179頁。
[21]同上，第169頁。
[22]同上，第127頁。
[23]拜見〔奧〕弗里德里奇·哈耶克：《不受拘束次序道理》，鄧正來譯，生涯·唸書·新知三聯書店1997年版，第197頁。
[24]拜見前注[18]，〔德〕卡爾·施米特書，第109頁。
[25]同上，導論，第4頁。
[26]See Heinz Klug, Model and Anti-Model: The United States Constitution and the Rise of World Constitutionalism,3 Wisconsin Law Review （2000）， pp.597～616； G. John Ikenberry, Illusions of Empire-Defining the New American Order藍玉華一愣，不由自主的重複了一句：“拳頭？”,83 Foreign Affairs （2004）， p.144.
[27]有關內嵌性不受拘束主義，拜見John Ruggie, International Regimes, Transactions, and Change: Embedded Liberalism in the Postwar Economic Order,36 International Organization （1982）， pp.379～415。
[28]拜見〔美〕馬克·圖施耐特：《新憲法次序》，王書成譯，中國國民年夜學出書社2014年版，第19～26頁。
[29]拜見〔美〕羅納德·德沃金：《最高法院的陣形：最高法院中的新左翼團體》，劉葉深譯，中法律王法公法制出書社2011年版；同上注。
[30]有關“凱恩斯主義—威斯特伐利亞框架”的概念提法，拜見〔美〕南茜·弗雷澤：《公理的標準——全球化世界中政治空間的再熟悉》，歐陽英譯，上海國民出書社2009年版，第12頁。
[31]See Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty a走著走著，前面的花壇後面隱約傳來有人說話的聲音。聲音隨著他們的靠近越來越明顯，談話的內容也越來越清晰可聽。nd the Crisis of German Constitutional Law: the Theory ＆ Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press （1997）； Ellen Kennedy, Constitutional Failure: Carl Schmitt in W包養 eimar, Duke University Press （2004）； David Dyzenhaus, Legal theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons？，91.01 American Political Science Review （1997）， pp.121～134.
[32]有關司法管理和司法中間主義的鼓起，可拜見Ran Hirschl, Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press （2009）。
[33]制憲權起首是一個古代性的反動概念，是以本文將其活動開啟設定于18世紀早期的美法不受拘束反動。18世紀之前，“憲法”還重要是一個“現代”概念。16至17世紀啟動的威斯特伐利亞平易近族國度系統扶植，開端離開中世紀的憲法傳統，向古代憲法過渡。可是，它依然重要依托于內在的“國度來由”和“君主辦性”睜開，訴諸于古典的神法和天然法（權力）傳統。而從這種重要由內在于國度的限制來由構成的“現實性”憲法狀況，向一種重要依托于平易近主制憲的內涵于國度的自立品德“規范性”準繩的轉向，則是古代政治憲法活動構成的焦點標志。對于18世紀之前，從中世紀神權帝國向16世紀“國度來由”時期以及其后的政治經濟學時期政治管理變遷汗青的深入描寫，可拜見〔法〕福柯：《性命政治的出生》，莫偉平易近、趙偉譯，上海國民出書社2011年版，第1～62頁。
[34]〔法〕埃馬努埃爾·約瑟夫·西耶斯：《論特權——第三品級是什么？》，馮棠譯，商務印書館1990年版，第49頁。
[35]See Cécile Laborde, Pluralism, Syndicalism and Corporatism: Léon Duguit and the Crisis of the State （1900～1925），22.3 History of European ideas （1996）， pp.227～244； Anthony Giddens, Durkheim's Political Sociology,19.4 The sociological review （1971）， pp.477～519； Rune Slagstad, Liberal Constitutionalism and Its Critics: Carl Schmitt and Max Weber,103 Constitutionalism and democracy （1988）， pp.108～109； Clemens Jabloner, Kelsen and His Circle: The Viennese years,9.2 European Journal of International Law （1998）， pp.368～385； William E. Scheuerman, The Unholy Alliance of Carl Schmitt and Friedrich A. Hayek,4.2 Constellations （1997）， pp.172～188； William E. Forbath, The New Deal Constitution in Exile,51.1 Duke Law Journal （2001）， pp.165～222； Piers Beirne and Alan Hunt, Law and the Constitution of Soviet Society: the Case of Comrade Lenin,22.3 Law and Society Review （1988）， pp.575～614.
[36]德沃金有關憲法（法令）的“全體性”準繩的闡述，可拜見〔美〕德沃金：《法令帝國》，李常青譯，中國年夜百科全書出書社1996年版，第158、167、170、196～198、203頁。有關“萬能憲法”的闡述，可拜見Mattias Kumm, Who’ s Afraid of the Total Constitution-Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law,7 German lj （2006）， pp.341～369。
[37]可拜見Rans Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions,25.1 Law ＆ Social Inquiry （2000）， pp.91～149； Rans Hirschl, The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide,75.2 Fordham Law Review （2006）， pp.721～754。
[38]我國粹者高鴻鈞傳授歸納綜合指出，東方的古代社會管理經過的事況了三個階段：一是與不受拘束聽任時代絕對應的立法管理階段（古代之初至19世紀末，美國則到20世紀30年月），二是與福利國度時代絕對應的行政管理階段（19世紀末至20世紀70年月末），三是與新不受拘束主義時代絕對應的司法管理（juristocracy）階段（20世紀70年月至今）。拜見高鴻鈞：“美法律王法公法全球化：典範例證與法理反思”，《中法律王法公法學》2011年第1期，第31頁。
[39]有關法令全球化的三波活動，可拜見〔美〕鄧肯·肯尼迪：“法令與法藍雨華忍不住笑出聲來，不過他覺得還是挺釋然的，因為席世勳已經很美了，讓他看到自己得不到，確實是一種折磨。令思惟的三次全球化：1850—2000”，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》2009年總第12輯，第47～117頁。
[40]本文分辨以西耶斯和施米特作為第一包養網 和第二波憲法活動的代表人物，是由於他們在制憲權實際上的發明性進獻，可拜見前注[34]，〔法〕埃馬努埃爾·約瑟夫·西耶斯書，第59頁；前注[18]，〔德〕卡爾·施米特書，第84頁以下。也可拜見Martin Loughlin ＆ Neil Walker （eds.）， The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form （Oxford University Press,2008）。有關德沃金的赫拉克勒斯法官，可拜見Vermeule ＆ Ernest A. Young, Hercules, Herbert, and Amar: The Trouble with “Intratextualism”，113.3 Harvard Law Review （2000）， pp.730～777； Gregory C Keating, Justifying Hercules: Ronald Dworkin and the Rule of Law,12.2-3 Law ＆ Social Inquiry （1987）， pp.525～535.
[41]弗萊堡學派（Freibury school）別名次序不受拘束主義（ordo-liberalism），是“第二次世界年夜戰”后以聯邦德國弗萊堡年夜學為中間構成的主意“社會市場經濟”的經濟學門戶。它是在20世紀20～30年月之后逐步構成的一個主要的新不受拘束主義學派。重要代表人物包含瓦爾特·歐肯、弗蘭茨·伯姆、穆勒—阿爾馬克、威廉·羅普克等。哈耶克作為美國新不受拘束主義陣營（重要包含米爾頓·弗里德曼、加里·貝克爾、斯蒂格勒、舒爾茨、波斯納等）的魁首，也介入了弗萊堡學派的運動，他同時也是奧天時學派（Austrian School）的主要成員（包含門格爾、米塞斯、龐巴維克等）。分歧新不受拘束主義家數的內涵精力聯絡接觸，其重要標志則是朝圣山學社（Mont Pelerin Society）的成立。對于德國、法國和美國新不受拘束主義傳統的深刻剖析，可拜見前注[33]，〔法〕福柯書，第63～236頁。也可拜見〔美〕丹尼爾·斯特德曼·瓊斯：《宇宙的主宰：哈耶克、弗里德曼與新不受拘束主義的出生》，賈擁平易近譯，華夏出書社2014年版。
[42]同上，〔法〕福柯書，第71頁。
[43]See Manfred E. Streit, Economic Order, Private Law and Public Policy: The Freiburg School of Law and Economics in Perspective,（JITE） Journal of Institutional and Theoretical Economics （1992）， pp.675～704.
[44]See William E. Scheuerman, Frankfurt School Perspectives on Globalization, Democracy, and the Law（Routledge,2008）； John S. Dryzek, Deliberative Democracy and Beyond: Liberals, Critics, Contestations Oxford University Press （2000）； James Bohman, Complexity, Pluralism, and the Constitutional State: on Habermas’ s Faktizit?t und Geltung,28.4 Law ＆ Society Review （1994）， pp.897～930.
[45]前注[33]，〔法〕福柯書，第88頁。
[46]See Owen Worth, The Janus-Like Character of Counter-Hegemony: Progressive and Nationalist Responses to Neoliberalism,16.3 Global Society （2002）， pp.297～315.
[47]前注[33]，〔法〕福柯書，第95頁。
[48]同上，第100頁。
[49]同上，第124頁。
[50]See Petra Dobner ＆ Martin Loughlin （eds.）， The Twilight of Constitutionalism?Oxford University Press（2010）； Neil Walker, Taking Constitutionalism Beyond the State,56.3 Political Studies （2008）， pp.519～543； Gunther Teubner, Constitutionalising Polycontexturality,20.2 Social and Legal Studies （2011）， pp.209～220.
[51]盧曼以為“世界社會”概念比“全球化”概念更為準確，拜見Niklas Luhmann, Globalization or Wo包養網 rld Society: How to Conceive of Modern Society？，7 International Review of Sociology （1997）， pp.67～79。
[52]有關全球社會憲法的片斷化成長，可拜見Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization, Oxford University Press （2012）。
[53]對金融危機題目的憲法實際切磋，可拜見Kj?r, Poul Fritz, Gunther Teubner,＆ Alberto Febbrajo, The Financial Crisis in Constitutional Perspective: the Dark Side of Functional Differentiation, Hart Publishing Pty Ltd,（2011）。
[54]正如福柯所歸納綜合的，“功效題目、小我功效與所有人全體功效，每小我的功效與一切人的功效、個別功效與總體功效，恰是這些題目終極成為對國度公共權利的限制以及公共法和行政治理法的構成停止分析所根據的嚴重原則。從19世紀初以來，我們曾經進進了如許一個時期，功效題目愈來愈籠罩法令的一切傳統題目”。拜見前注[33]，〔法〕福柯書，第37頁。
[55]See F. Michelman, Law’ s Republic,97 The Yale Law Journal （1988）， pp.1493～1537.
[56]拜見〔美〕桑斯坦：《權力反動之后：重塑規制國》，鐘瑞華譯，中國國民年夜學出書社2008年版。
[57]拜見〔美〕布魯斯·阿克曼：《我們國民：奠定》，汪慶華譯，中國政法年夜學出書社2013年版。
[58]有關平易近主與法治的雙重辯證關系，可拜見余盛峰：“政治憲法學的得掉”，《清華法治論衡》2013年總第17輯，第242～256頁。
余盛峰，法學博士，北京航天航空年夜學法學院助理傳授。
起源：《清華法學》2016年第5期。
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